在物权法定的理念之下，担保物权种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，信用的授受也就越容易达成。由于物权法规定的担保物权的种类过少，无法满足社会经济发展对融资担保方式多样化的需求，因此，让与担保等非典型担保遂逐渐进入实务界和理论界的视野。但是，由于各种原因让与担保则并未能够写入物权法之中。在司法实践中，关于让与担保的效力和法律后果存在分歧，裁判思路需要进一步厘清。
广义上的让与担保分为买卖式担保和让与式担保，本文重点讨论买卖式担保。买卖式担保又称卖与担保，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。买卖式担保主要有两种：一是保留解除权的买卖，即出卖人财产所有权转移于买受人，依价金的支付而受信用的授予，同时保留返还价金解除买卖的权利。而买受人一般无请求价金返还的权利。二是附停止条件的再买卖，通称买回买卖，这种买卖附有停止条件，一旦条件成就，出卖人即可行使买回权，以受领人的价金或约定的价金，买回买卖标的。
一、既有的裁判思路及相关案例
对于买卖式担保，双方当事人之间有两层意思表示，第一层是融通资金或者说借款，第二层是买卖合同。从笔者了解的司法实践看，买卖式担保多为保留解除权的买卖，而具体的签订形式又与传统的保留解除权买卖有所不同，表现为：1、在签订一份借款协议的同时，签订一份买卖合同为借款进行担保，并约定在借款期限内财产不得变卖，出卖人还款可以单方解除买卖合同取回财产；2、签订买卖合同的同时再签订补充协议，确定买卖合同的双方均有随时解除权，出卖人还款可以解除买卖合同取回财产，买受人在一定期限后可以解除买卖合同请求返还价款及利息、违约金；3、先签订一份卖出合同，再签订一份买回合同，约定原出卖人向原买受人支付价款，如不支付，则卖出合同有效。
目前，该类案件裁判思路主要有三种：
（一）买卖式担保系名为买卖，实为借贷，买卖合同属于流押的约定违反法律强制性规定无效，出卖人仅有返还借款的义务。
该观点认为：民事法律行为以意思表示为核心要素，判断和解释民事法律行为的性质，必须从当事人的真实意思入手，意思表示是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定方式表达于外部的行为，只有当事人的真实意思表示不违反法律强制性规定，才可以发生当事人期望实现的目的。当事人签订买卖合同的目的是在出卖人不能按期还款时，买受人便可直接获得担保物的所有权，以弥补其不能收回借款所遭受的损失。《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，买卖合同双方以买卖合同设定抵押权的行为违反了法律强制性规定，该行为无效。
案例1：原告君泰公司与被告陈应签订《借款协议》一份，协议载明“1、甲方（君泰公司）因经营需要，特向乙方借款人民币柒拾万元整，借款期限为三到六个月，月息3分，每月结息。2、甲方同意以3处房产作为还款保证。3、甲方双方经协商，在借款期限内，乙方不得转让变卖该房产，如遇到甲方销售，经乙方同意可以协助甲方办理退房手续，销售房款首付归乙方，待按揭款放下打入乙方帐户。到还满柒拾万元为准。4、原则上借款超过三个月后，甲方如果提前还款，乙方应主动配合甲方办理退房手续。”同日，君泰公司和被告就《借款协议》提及的房屋签订三份《商品房买卖合同》，合同价款总计1263026元；原告并向被告陈应出具金额为1263026元购房款收据，被告在当日通过转帐方式向原告交付70万元。原告认为，双方签订商品房买卖合同的目的是为了掩盖高息借款的非法目的，买卖房屋的意思表示并不真实，被告所持有的购房款收据是虚假的，双方实际为借款合同关系，请求：1、确认原、被告间为借贷关系，借款本金为70万元；2、确认原、被告签订的商品房买卖合同无效。
法院认为，原、被告在同一天先后签订了《借款协议》和《商品房买卖合同》，《借款协议》约定原告向被告借款70万元，并以三套商品房作为还款担保，提供抵押的方式为签订商品房买卖合同。随后双方便针对《借款协议》中约定的抵押物签订了三份《商品房买卖合同》。由此可以看出，原、被告签订的两份合同并非两个独立的民事行为，而是一个民事行为，其真实的意思为借款，并以涉案房屋作为抵押物，为借款合同的提供担保，据此，应当确认双方间为借款担保合同关系，而非商品房买卖合同关系。而原、被告以签订《商品房买卖合同》方式设定抵押权的行为违反法律强制性规定，该行为无效。
（二）买卖式担保系名为买卖，实为借贷，系以合法形式掩盖非法目的，应确认买卖无效。
案例2：2011年10月，张全经人介绍与中昊公司原法定代表人罗月相识，并投资某房地产项目，为此罗月向张全提出借款。双方协商张全以每平方1312.33元的低价，团购中昊公司开发的某小区在建250套房屋进行长期投资，如果房屋滞销，中昊公司则进行回购。2011年11月15日，中昊公司向张全出具35500049元购房款收据。2011年11月18日，张全与中昊公司签订了250套商品房预售合同，每平方单价为1312.33元。2011年11月18日及2011年12月3日，张全和中昊公司又对商品房买卖合同进行补充，约定在签订购房合同后6个月内，双方可随时解除所签购房合同，经书面通知后，中昊公司须返还张全购房款35500000元，违约方需赔偿对方购房总金额20%的违约金，如中昊公司在规定期限内及时返还已收取张全的所有购房款，可要求张全在三个工作日内配合中昊公司解除购房合同，不得无故拖延。张全诉请交付房屋办理过户。
法院认为，该案缔约双方当事人的真实意图是融资借款，而非房屋买卖，之所以选择签订《商品房买卖合同》的形式是为了保障借款的安全性，即，以涉案房屋作为抵押物，为借款提供担保，在中昊公司不能按期还款时，张全便可直接获得房屋的所有权，以弥补其不能收回借款所遭受的损失。上述约定属于流质条款，根据《担保法》第四十条的规定，应属无效，而双方之间签订的《商品房买卖合同》试图以合法的形式掩盖流质抵押的非法目的，根据《合同法》第五十二条第一款第（三）项的规定，应属无效。且从该合同的内容来看，双方按每平方米单价为1312.33元进行交易，该价格显著低于当时当地房地产的成本价格和市场正常价格。对张全要求中昊公司继续履行《商品房买卖合同》，交付250套房屋并协助办理房屋过户手续的主张不予支持。
（三）买卖式担保实际存在两个法律关系，两个法律关系均不违背双方真实意思表示，在双方无抵押、质押合同或未办理设立抵押权、质押权的登记手续的情况下，确定合同是否有效仅应审查两个法律关系是否具备合同法规定的合同无效情形，不应适用流押或流质的规定。
案例3：吴浩系某学校法定代表人，因资金周转困难，其经人介绍向章程借款。2009年9月28日，吴浩与章程签订第一份股权转让协议，约定吴浩将其享有的某学校31%的原始股权以人民币105万元转让给章程，该协议经公证处公证，吴浩向章程交付了股权证，章程向吴浩交付了48万元现金及其对某学校享有的57万元工程款债权凭证。同日，章程与吴浩签订第二份股权转让协议书，约定章程将某学校31%的股权以人民币131.93万元转让给吴浩，由吴浩分期给付，若违约未按期给付，则章程有权立即停止吴浩享有转让股权的权利，收回全部股权，由章程行使权利。因到其未付，章程遂提起诉讼。
法院认为，吴浩与章程于2009年9月28日签订的两份股权转让协议内容中关于股权转让的约定明确，法律关系要素齐全，即使双方签订该股权转让协议，真实意思是为借款提供担保，但如借款到期不还，按照股权转让法律关系处理双方的权利义务并无法律上的障碍，也符合双方约定时的真实意思表示，现原告以股权转让的法律关系提出本案诉讼并提出诉讼请求，不违反法律规定。但是，该股权转让协议因侵犯其他股东优先购买权应认定为无效，吴浩应返还章程股权转让金48万元及利息并交还债权凭证。
二、尊重意思自治，依法界定合同效力
合同作为一种法律行为，其有效是指完全地发生了意思表示所表达的法律后果。根据我国法律规定，一般而言，民事法律行为具备以下条件，即为有效：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律和社会公共利益。而买卖式担保，就其本身而言，完全具备上述三个条件，不应以其行为本身否定其合同效力。
首先，买卖式担保双方的意思表示真实。意思表示一般先有某种动机，经由效果意思与表示行为两个阶段而成立意思表示。意思表示是否真实，指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意思。买卖式担保，双方当事人的表示行为均反映双方存在买卖合同关系，而从效果意思来说，虽然出卖人的真实动机是借款融资，借款当然是其效果意思，但其将自己的财产出卖于买受人为其借款提供担保也是其需要达到的效果；而从买受人角度来说，首先其愿意借款给出买人，但是，其需要为自己的借款找到相当的担保，在双方无法办理或不便办理其他抵押、质押或保证担保的情况下，能够取得出卖人的与借款相当的财产无疑是其真实意思，也就是说，即使出卖人无金钱还款，但将其财产所有权移转给买受人，也是买受人想要达到的效果。因此，从意思表示的角度来看，除了动机仅为借款外，双方在借款和买卖上的意思表示均是真实的，而动机本身不能代表意思表示。
其次，买卖式担保并非通谋之意思表示。有观点认为，买卖式担保乃通谋之意思表示，设定人将标的权利转移于担保权人仅属形式，实质上并无移转标的物权利之意思，故属于双方通谋而为虚伪转移所有权之意思表示。其实，买卖式担保系由担保权人与债务人或第三人作出让与担保的约定，该约定乃出于真实意思表示。而通谋之意思表示系因当事人故意做出不符合双方真实意思的表示，该意思欠缺效果意思，属无效，买卖式担保与通谋的意思表示并不相同。
第三，买卖式担保并非以合法形式掩盖非法目的。认为买卖式担保无效的一个理由，即认为买卖式担保系以买卖合同的合法形式掩盖流质抵押的非法目的。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体和第三人的利益，故该类合同应当无效。但就买卖式担保而言，双方订立的合同在形式上是合法的，缔约的目的是借款、担保，无违法可言，缔约的内容是出卖人无法返还借款时买受人取得财产所有权，该内容并不损害国家、集体和第三人的利益，也无违法性可言，即使在出卖人和买受人之间存在显失公平的对价，也可通过撤销和变更之诉进行调整。
第四，买卖式担保不违反法律的强制性规定。应当明确，违法性并不必然导致合同无效。即如果可以从禁止性规定推导出其他不同的意旨，则违法性并不令合同无效。我国合同法司法解释明确指出强制性规定是指效力性强制性规定。判断一个民事法律行为是否违反效力性强制性规定的一个根本性标准是：如使合同有效是否会损害国家利益和社会利益，如果强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要，仅关系当事人利益的，一般不属于效力性强制性规定。对买卖式担保的性质认定，首先，没有明确、直接的法律依据来认定其违反法律强制性规定。流质抵押的规定，针对的是抵押和质押，而买卖式担保，双方仅有担保的意思，并未设定抵押权和质权，不能直接适用流质抵押的法律规定。其次，买卖式担保一般是当事人双方在设定抵押、质押成本过高、或无法设立时，选择的一种补充担保方式。在买受人不享有抵押权和质权的情况下，轻易否定双方买卖合同的效力，对作为债权人的买受人而言明显权利义务不对等，违反公平原则。买卖合同仅调整双方当事人之间的利益，与国家、社会和第三人无涉，即使导致双方当事人利益失衡，亦可通过确认合同无效和行使撤销权调整。
在法律按照正在发展中的社会的要求重新改造自己的努力之中，对实际规则和理论的实质性改变也在继续。在商业和工业主导的社会中，财富主要产生于许诺。在维护契约正义的前提下，市场主体充分享受契约自由有利于市场经济的充分发展和社会财富的不断增加。虽然我国担保法规定了不动产、动产抵押，以及动产和权利质押，但是，不可否认，相当一部分不动产和动产的抵押手续十分繁琐与买卖式担保的便捷性对比；不需要登记公示的动产抵押与买卖式担保二者并无太大差别，即使买卖式担保有损出卖人利益也有救济途径；相当一部分财产或权利如民办非企业单位出资权的质权设立机制尚未有效建立，这些均为买卖式担保的存在提供了现实需求。虽然买卖式担保存在流押、流质的嫌疑，但因双方当事人未设立抵、质押关系，简单否定双方买卖合同效力，无疑损害了债权人利益，系对债务人的过度保护，损害了民法的公平原则。司法裁判中，应充分尊重当事人意思自治，依照法律规定界定借款和买卖两个法律关系的效力，衡平债权人和债务人利益，在保障契约正义的前提下维护契约自由，促进交易的快捷和安全。
